Ayrımcılık ve nefret suçuna dair cezasızlık döngüsünü kıracağı söylemiyle Türk Ceza Kanunu’na eklenen ve 2014’te son şeklini alan 122. madde, aradan geçen iki yılda ne nefret suçu ne de ayrımcılık faillerinin etkin bir şekilde cezalandırılmasını sağladı. Uzmanların görüşlerine göre, yasa işlenemez bir suç tanımlıyor, savcılar suç duyurularını dikkate almıyor, dava açılsa da mahkemeler beraat kararı veriyor.
İstanbul LGBTİ Derneği üyesi, trans birey İpek Kırancı, 2014 yılında bir arkadaşıyla Galatasaray Hamamı’na gitti. Önceden rezervasyon yapmış olmalarına rağmen, hamamın müdürü Kırancı’yı ‘Sizin gibi dönmeleri almıyoruz, kendi hamamınıza gidin, sadece arkadaşınızı alabiliriz” diyerek hamama almadı. Kırancı suç duyurusunda bulundu. Savcılık tarafından önce ‘kovuşturmaya yer olmadığına’ karar verildi; fakat Kırancı’nın avukatının itirazı üzerine dava açıldı ve sanık ‘cinsiyet ayrımı yaptığı’ gerekçesiyle Türk Ceza Kanunu 122. maddeden adli para cezasına çarptırıldı. Dava halen Yargıtay’da.
Ayrımcılık suçu ve nefret söylemi, Türkiye adalet sisteminde halen etkin bir biçimde cezalandırılmıyor. Kırancı’nın maruz kaldığı ayrımcılığın cezalandırıldığı dava, birazdan okuyacağınız davalarla birlikte bir elin parmaklarını geçmiyor. Bu hem adalet sisteminin aktörlerinin mevzuatı etkin kullanmak konusundaki ‘isteksizliğiyle’ ilgili, hem de bizatihi yasaların buna imkan vermemesiyle... AB’ye uyum normları çerçevesinde hazırlanan ve 2014’te son şeklini alan TCK 122. madde, kanuna eklendikten sonra ‘nefret suçu cezalandırılacak’ haberleriyle sunulsa da aradan geçen iki sene, maddenin neredeyse ‘işlenemez bir suç’ tanımladığını, verilen cezalarda da mahkumiyet kararlarının neredeyse hiç verilmediğini ortaya koyuyor. 122. maddenin uygulamadaki sorunlarına bakmadan önce, tanımına ve geçmişine kısaca bakmakta fayda var.
Nefret ve Ayrımcılık*
Madde 122- (Değişik: 2/3/2014-6529/15 md.)
(1) Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle;
a) Bir kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya kiraya verilmesini,
b) Bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını,
c) Bir kişinin işe alınmasını,
d) Bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını,
engelleyen kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
*Madde başlığı “Ayırımcılık” iken, 2/3/2014 tarihli ve 6529 sayılı Kanunun 15 inci maddesiyle başlığa ‘nefret’ de eklendi.
2003 tarihli TCK 184. maddeden esinlenerek hazırlanan TCK 122. maddenin tasarı metninde ‘cinsel yönelim’, ‘sendika’, ‘bir etnik gruba mensupluk’, ‘örf ve adet’ ve ‘köken’ ibareleri de vardı; fakat Adalet Alt Komisyonu tarafında kabul edilen metinde değişiklikler yapılarak bu ibareler maddeden çıkarıldı. Sonrasında maddeye 2004 yılında ‘engellilik’ kavramı eklendi; 2014’teyse Mecliste kabul edilen ‘demokratikleşme paketi’ kapsamında yapılan düzenlemeyle, neredeyse tamamen değiştirilerek madde bugünkü halini aldı. Bu değişiklikte adli para cezası kaldırılarak suçun cezası arttırıldı, maddenin başlığı ‘nefret ve ayrımcılık’ haline getirildi. Böylece maddenin uygulanabilmesi için ayrımcılıkta nefret saikinin getirilmesi şart oldu. Bu ne anlama geliyor?
“İşlenemez bir suç”
Sorunun cevabını ayrımcılık ve nefret söylemi üzerine çalışan, Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden Yrd. Doç. Dr. Ulaş Karan veriyor: ‘Maddede 2014’te yapılan düzenleme, var olan bir suçu, yani ayrımcılık suçunu nefret suçu haline getirdi. Nefret suçu haline getirdiği andan itibaren de nefret saikiyle işlendiğinin ispat edilmesi gerekiyor. Birine zarar verirken zarar vermenin sebebi kişinin kimliğiyle ilgiliyse bu nefret suçudur. Yani nefret duysan da duymasan da suç vardır. Ama 122. maddeye ‘nefret’ tanımı konulduğunda, bu bir nefret suçu olmaktan çıktı. Nefretle işlenebilen bir suç oldu. Tanım daraldı. Bu haliyle ‘işlenemez bir suç’ oldu.” Yani bu maddeye göre nefret yoksa, ortada ayrımcılık suçu da yok.”
Kanunda tanımsız
Öte yandan, ayrımcı muameleye maruz kaldığını iddia eden tarafın iddiasını ispatlaması beklenmese de, ayrımcılık suçu ceza kanununda bulunduğu için, ceza kanununun diğer maddelerinde de olduğu üzere ispat yükü davacıda, yani mağdurun ayrımcılığa uğradığını ispat etmesi gerekiyor. İspat edilmediği durumlarda ceza mümkün değil. Hukukçuların 122. maddeyle ilgili eleştirdikleri noktalardan biri de bu. Maddenin yürürlüğe girmesinden öncesinde ve sonrasında, ayrımcılık suçunun sadece ceza kanununun konusu olamayacağı, ayrımcılık ve nefret suçuyla ilgili ayrı bir yasa çıkarılması gerektiği söylendi, yazıldı, çizildi. Fakat ortada, ispat edilmesi mağdura bırakılmış, nefret saikiyle işlenmediği sürece madde kapsamına girmeyen, işlenemeyen bir suç kaldı. Üstelik ceza kanununda da başka bir kanunda da ne nefret, ne ayrımcılık ne de nefret suçunun ne olduğu tanımlanıyor.
Tek bir mahkum bile yok
Peki aksaklıklarla hayatına devam eden bu yasanın ruhu bize ne anlatıyor? Yürürlüğe girdiği tarihten itibaren gündelik hayatta ayrımcılık suçuna ve nefret söylemine yönelik bir caydırıcılık sağlayabildi mi? Bu sorunun cevabını almak için bilgi edinme hakkı kapsamında Adalet Bakanlığı’na TCK 122. maddenin son haliyle yürürlüğe girdiği tarihten, yani 2014’ten bugüne kaç dava açıldığını ve cezaevinde bu suçtan hüküm giymiş kaç mahkum bulunduğunu sordum. Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’nün 2015 yılına kadar tuttuğu istatistiklere bakıldığında madde işletilerek açılan dava sayısının fazla olmadığını, bu davalardan çıkan mahkumiyet sayısının ise dramatik ölçüde az olduğunu görmek mümkün. 2009-2015 yılları arasında açılan 92 davadan sadece üçünde mahkumiyet kararı verilmiş, geri kalan dosyaların 69’unda, yani açılan davaların yaklaşık %75’inde beraat kararı çıkmış. Bu veriler, hem TCK 122. maddenin suçu önleyici niteliğini sorgulamak için bir neden daha sunuyor, hem de ceza adalet sistemindeki cezasızlık meselesini ortaya koyuyor. Öte yandan, 20 Kasım 2016 tarihli son bilgi edinme başvurusuna Adalet Bakanlığı’ndan gelen cevap daha da çarpıcı: 1 Aralık 2016 itibariyle 122. maddeden hüküm giymiş tek bir mahkum bulunmuyor.
Ayrımcılık ve nefret suçuyla ilgili açılan davalara genel olarak bakıldığında, özellikle engelli hakları üzerine çalışan sivil toplum örgütlerinin çabaları neticesinde, maddenin en çok engelli haklarıyla ilgili ihlalleri mahkum etmek için kullanıldığını söylemek mümkün. Fakat ayrımcılığı mahkum ettirmek mümkün olmuyor. İşte mahkemenin reddettiği davalardan birkaç örnek:
Tekerlekli sandalye kullanan ortopedik engelli Teslime Tablacı, İstanbul’da binmek istediği özel halk otobüsünün şoförü kapıyı açmadığı gerekçesiyle şoför Abdulvahap Oran’a karşı dava açtı. Davayı 2012’de karara bağlayan İstanbul 8. Sulh Ceza Mahkemesi, TCK 122/1 maddesi gereğince şoförün mahkûmiyetine ve 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermişti. Fakat dava, 2014’te TCK’da yapılan değişiklik nedeniyle reddedildi, şoför ceza almadı. ÖSYS Yükseköğretim Programları ve Kontenjanları Kılavuzunda İstanbul Aydın Üniversitesi’nin koşullarıyla ilgili olarak “Özürlü öğrencilere eğitim-öğretim verecek olanağımız olmadığından; özürlü öğrencilerin tercih etmemesi gerekir” ifadesi geçiyordu. Engelli hakları derneklerinin İstanbul Aydın Üniversitesi, ÖSYM ve Yükseköğretim Kurulu hakkında suç duyurusunda bulundu. Savcılık herhangi bir işlem yapılmadı. Bir başka işleme alınmayan suç duyurusu da ortopedik engelli birey Hakan Özgül’e ait. Yaşadığı Büyükçekmece ilçesinin Belediye Hizmet Binası’ndaki mimari sorunlar nedeniyle hizmet alamadığı gerekçesiyle Özgül 2009’da suç duyurusunda bulundu. Savcılık ‘iddiaların hukuki dayanaktan yoksun olduğu’ gerekçesiyle reddetti.
Ya azınlıklar?
Azınlıklara yönelik ayrımcılıkla ilgili açılan davalarsa, tüm davalar arasında neredeyse yok denecek kadar az. İnsan Hakları Gündemi Derneği Başkanı olan ve Çukurova Üniversitesi’nde ceza hukuku yardımcı doçenti olarak çalışan Günal Kurşun, 29 Ekim’de yayımlanan KHK’yla üniversiteden ihraç edilmeden önce TCK. 122. madde üzerine çalışıyordu. Kurşun, yaptığı incelemeler sırasında ulaştığı davalardan birinin ayrımcılığa uğrayan bir Ermeni vatandaşla ilgili olduğunu belirtiyor. İstanbul’da Ermeni bir esnaf, komşu esnafın vitrinine ‘Ermenilere satış yapılmaz’ tabelası asması üzerine TCK. 122. maddeden dava açtı. Savcılık tarafından iddianame hazırlandı fakat henüz dava görülmüş değil.
‘Cinsel yönelim’ ayrımcılığı
Bazı dava dosyalarından da görüldüğü gibi, suç kapsamı oldukça dar olan TCK 122. madde, ayrımcılığa maruz kalan bireyler ve müdafi avukatları tarafından çalıştırılmak istense de çoğu zaman bir dirençle karşılaşılıyor. Ayrımcılık davalarına bakan avukatlar bu durumda dava dosyalarını pek de işletilmeyen bu madde üzerinden genişletmeye çalışıyor. Bu noktada, özellikle LGBTİ’lere yönelik nefret suçu davalarının özel bir yeri olduğunu hatırlatmakta fayda var. Yasa 2014’te son şeklini alırken LGBTİ hak örgütleri maddeye ‘cinsel yönelim’ ibaresinin dahil edilmesi için kampanya yürütmüştü. Fakat ‘cinsel yönelim’ ibaresi eklenmedi. Bu durum da LGBTİ’lere yönelik ayrımcı fiillerin madde kapsamında suç olmadığı anlamına geliyor. Yine de avukatların çabaları sonucunda kamuoyunda epey görünür olmuş bir davada TCK 122. madde kullanılmıştı: Avcılar Meis Sitesi davası.
2012’de Avcılar’da Meis sitesinde yaşayan bir grup, sitede uzun yıllardır yaşayan trans kadınlara fiziksel ve sözlü saldırılar düzenlemiş, halkı galeyana getirmek amacıyla meşaleli yürüyüşler yapmıştı. Trans kadınların siteyi terk etmesi çağrısıyla yapılan bu yürüyüşlerde kadınlara yönelik olarak linç daveti yapılmıştı. Nefret çağrıları ve yürüyüşler sırasında polis olaylara müdahale etmediği gibi, trans site sakinlerinin evlerine baskın düzenlemiş, mağdurları hukuka aykırı biçimde kelepçelemiş ve siteyi terk etmeleri için bir hafta süre vermişti. Trans kadınlara yönelik nefret suçu işleyen kişiler hakkında suç duyurusunda bulunuldu, TCK 122. madde de işletildi. Müdafi avukat Rozerin Seda Kip, devam eden davada TCK ile ‘sözde’ güvence altına alınan ayrımcılık yasağının uygulamadaki yansımasının yetersiz olduğunu belirtiyor. Fakat 4 yıldır devam eden dava dosyasındaki bilirkişi raporunun bir kazanım olduğunu da ekliyor Kip: “Ayrımcılık ve nefret suçunun oluştuğu bilirkişi tarafından raporlanmış durumda. Bu davanın sonucunun ne olacağı bizim için önemli. Mahkemenin “toplantı ve gösteri yürüyüşüne aykırı hareket ettiniz, hakaret ettiniz” demesiyle “nefret suçu işlediniz” demesi arasında çok fark var.” Avukat Kip, yasaya hem ‘cinsel yönelim’ ibaresinin eklenmesi, hem de nefret suçu tanımının acilen yapılması gerektiğini belirtiyor, “Yasada tanım olmadığı için nedensellik geliştirebilmek mümkün değil. Biz de bu nedenselliği savunmamızı genişleterek kuruyoruz” diyor.
Görünen o ki yargı aktörlerine bu süreçte büyük iş düşüyor. Kanunun tam olarak tanımlamadığı, işletilmeyen bir ayrımcılık yasağının işletilebilmesi ve cezasızlık döngüsünün kırılabilmesi için kanunun boş bıraktığı noktaları hakim, savcı ve avukatların yorumlayarak doldurması gerekiyor. En azından ayrımcılık ve nefret suçuyla ilgili düzenleme TCK’nın bir maddesinden ibaret olmaktan çıkıp başlı başına yasal bir düzenlemeye kavuşana kadar.
Öte yandan ayrımcılığa ve nefret söylemine yönelik cezasızlık dendiğinde akla sadece mahkumiyet kararlarının ve TCK’nın gelmesi başlı başına bir sorun. Uluslararası Azınlık Hakları Grubu-Türkiye Koordinatorü Nurcan Kaya, “en başından itibaren ayrımcılığın önlenmesi için ceza kanunundaki bir düzenlemenin yeterli olmadığını, yasal mevzuatta da düzenlemeler olması gerektiğinin altını çizdik. Fakat gelinen noktada bir evi bir kişiye bekar diye, Kürt diye kiralamazsanız idari anlamda yapılabilecek bir şey yok. Birini Roman diye işten atarsanız, ceza davası dışında bir alternatif çözüm yok” diyor. Ayrımcı fiilin engellenmesinin yolu, sadece ceza kanundan değil, mevzuatın her alanın yapılacak köklü reformlardan geçiyor.
