Hükümetin kendilerine satın aldığı silahı hükümete dayayarak darbe yapanlara, 2010 referandumu sayesinde açılabilen ilk davada, K.E. ile T.Ş’nin avukatı Bülent Acar özetle şöyle bir savunma başlattı: 5 generalin oluşturduğu MGK, bir darbe yaparak fiili güçten hukuki güce dönüşmüştür. ‘Asli kurucu iktidar’ olmuştur. Yargılayamazsınız. Yargılarsanız, suç işlersiniz. Başka çaresi yoktu. “Müvekkillerim, o günkü TCK 147 hükmüne aldırmayıp, meşru hükümeti silahla alaşağı etmekten ve bunca işkence ve cinayetten sorumlu değildirler” diyecek hali yoktu herhalde.
Şimdi bu savunmayı, biraz anayasa hukuku ve siyasi tarihle test ederek, Türkçeye tercüme edeceğim. Ama önce, Prof. K. Gözler’in Kurucu İktidar kitabına dayanan teorik temeli görelim: ‘Asli kurucu iktidar’ – ‘tali kurucu iktidar’ ayrımı. Bunlardan ilki, esas olarak savaş ve darbe (yani şiddet) durumlarında ortaya çıkıyor. “Kurduğu devletten önce var olduğu” gerekçesiyle, yetkisi sınırsız. Anayasa yapıyor ve değiştiriyor. İkinci türün ise sadece değiştirme yetkisi var; o da, birincinin koyduğu kurallara uyarak.
Avukatın tercümesi
Üstteki paragrafı hazmettinizse, insan mantığını biraz zorlamak pahasına tercümeye geçelim. Avukat Acar şunları söyleyemiyor ama anlatmaya çalışıyor:
1) “Asli kurucu iktidar olmak isteyenler önce anarşiyi körüklerler. Sonra, kardeş kavgası var diye askeri darbe yaparlar ve bir anda gökkuşağının öbür tarafına geçip meşru iktidar olurlar. İnsanları hapse atıp işkence ederken, bir de anayasa yapıp derler ki, bunun şu şu maddeleri değiştirilemez, şu şu tarihler arasında çıkardığımız kanunlar sorgulanamaz, onları çıkaran-uygulayanlar aleyhine dava açılamaz.”
2) “Asli kurucu iktidarın bütün bu yaptıkları meşrudur, çünkü başarılı darbenin davası olmaz” (meşhuuur deyimi bu şekle sokuyor). Ahmet İsvan ağabeyimin özdeyişini buraya yazayım da, vakitten kazanalım: “Kardeşim, anayasada değiştirilemez madde kabul etmek demek, o maddenin değişmesi için darbe istemek demektir.”
3) “Tali kurucu iktidar, yani darbe bitince seçimle gelen meşru iktidar yeni anayasa yapamaz. Sadece, gayrimeşru yollardan şiddet kullanarak gelmiş asli kurucu iktidarın yaptığı anayasayı yine onun koyduğu kurallara göre değiştirebilir” (“İlk 3 madde değiştirilemez” çığlıklarının sebebi burada çıkıyor ortaya). Şimdi geçelim bunların incelenmesine:
Tercümenin otopsisi
1) Avukat Acar, temel kavramları karıştırıyor: ‘Devlet’ ile ‘rejim’i. Bilgi için: Türkiye’de devlet 24 Temmuz 1923’te Lozan’da kuruldu, rejim ise 29 Ekim 1923’te Ankara’da. K.E. her iki tarihte de doğmamıştı bile. (Ama, idare eder diye, tren kompartımanından dışarı bakan fotoğraf çektirdi).
2) Avukat Acar’ın belleği zayıf: Dünya darbeci yargılamalarıyla dolu: 1975 Yunanistan, 1981 Arjantin, 2004 Şili, 2011 Pakistan aklıma gelen birkaçı. Hepsi de kendilerini ‘hukuken’ sağlama almışlardı.
3) Avukat Acar’da siyasi tarih ve anayasa hukuku zayıf: Tali kurucu iktidarlar bal gibi yeni anayasa yaparlar. 1958’de Fransa yaptı. Çünkü 46’ya göre kurulan hiçbir hükümet dikiş tutturamıyordu ve Cezayir’deki kumandanlar başkaldırmıştı: Zorunluluk hali.
1978’de, bize çok benzeyen İspanya yaptı. ‘Birlik ve beraberlik’i faşist baskıyla sağlayan Geneal Franco ölmüştü, demokrasiye geçilmişti, eli kulağındaki parçalanma ancak çok ademimerkeziyetçi bir anayasayla önlenebilirdi: Zorunluluk hali. Daha geriye gidersek, 1787’de Amerikalılar yaptı. Çünkü eski düzenin vergi toplama ve iç ticareti düzenleme yetkisi yoktu, borçlar ödenemiyordu: Zorunluluk hali olunca, ‘tâli kurucu iktidar’ çatır çatır yeni anayasa yapar (‘Zorunluluk hali’ için: Murat Sevinç, “Anayasanın Başlangıç İlkeleri”, Demokratik Anayasa (ed. E. Göztepe ve A. Çelebi, Metis Y., Nisan 2012, s. 62-90).
Nasıl hesaplasan, aynı yekûn
4) Hadi biraz fantezi yapalım ve Avukat Acar’ın ‘tez’ini kabul edelim. Yine de fark etmiyor, çünkü ‘değiştirilemezlik’ demek, maddelerin özünü korumak demek; yoksa, virgülünü atamazsın demek değil. Mesela, 3. maddedeki o mantık dışı ifade (“Dili Türkçedir”) yerine 1961’deki gibi “Resmi dili Türkçedir” denemeyecek mi? “İnsan haklarına saygılı, demokratik, laik ve sosyal hukuk devleti Cumhuriyet”i koruduğun sürece, iş bitmiştir. Hatta, bu niteliklere ‘ademimerkeziyetçi’ diye eklemek de mümkündür, çünkü esas amaç sağlam bir cumhuriyet ise, cumhuriyet o zaman güçlenir: Kürt meselesini halletmesi mümkün tek yola gidildiği için. Nitekim Fransızlar, 58 Anayasası’na 2003’te 4 kelimelik bir cümle eklediler: “Son organisation est décentralisée” (Yapısı ademimerkeziyetçidir) (M. Sevinç, aynı makale). Çünkü Mitterrand 1981’de uyarmıştı: “Fransa’nın kurulabilmesi için, geçmişte, güçlü ve merkeziyetçi bir iktidara gereksinme duyulmuştur. Bugün ise, dağılmaması için, siyasal iktidarın ağırlıklı olarak yerel yönetimlere bırakılması zorunlu hale gelmiştir.”
Mitterrand dün gece rüyama girdi, “Bugün Türkiye’de çok ciddi zorunluluk hali var: 12 Eylül faşizminden kurtulmak ve Kürt sorununu ülke dağılmadan çözmek” dedi ve kayboldu. İsteyen inansın, istemeyen gitsin, ‘tez’ini tutturması halinde Türkiye’ye ‘Dünyada Askerİ Darbeleri Hukuken Meşru Sayan Tek Ülke’ unvanını kazandıracak Avukat Acar’a inansın. Ama yağma yok. Müdahiller, davayı 12 Eylül sabahının öncesine ve sonrasına da genişletecekler ve bendeniz de, bu şerefe erişen insanlardan biri olacağım.