Eski AİHM yargıcı Dr. Rıza Türmen Kavala'nın AİHM kararına rağmen tahliye edilmemesini ve mahkemenin "kararın kesinleşmesinin beklenmesi " yönündeki gerekçesini değerlendirdi. Türmen kararın kesinleşmesinin çok uzun süreceğini, AİHM'nin de zaten bunu dikkate alarak "derhal" kelimesini kullandığına dikkat çekti.
Türmen AİHM'nin bazı ülkelerin bekleme yoluna gideceğini öngördüğünü belirterek "Böyle hukuken kabul edilemez bir durumu önlemek için, 2. Daire kararında 'derhal' kelimesini kullanarak kararın kesinleşmesini beklemeden başvurucunun serbest bırakılmasını hükme bağlamıştır." dedi.
Türmen'in kapsamlı değerlendirmesi şöyle:
"Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) Kavala/ Türkiye davasında verdiği 10 Aralık 2019 tarihli kararında, Sözleşme’nin 5/1 (tutuklamanın makul şüpheye dayanması) ve 18 (sözleşmedeki haklara getirilen sınırlamaların amaçları dışında kullanılamayacağı) maddelerinin ihlal edildiği sonucuna vardıktan sonra, 46. Madde (kararların bağlayıcılığı ve uygulanması) altında şu görüşe yer vermiştir:
'Mahkeme, içtihadı ışığında başvurucunun tutukluluğunun devamının, 5/1 ve 18 maddelerinin ihlallerinin uzamasına ve aynı zamanda, davalı devletlerin AİHM kararlarına uyma zorunluluğunu öngören 46/1 maddesininin ihlaline yol açacaktır. Bu koşullar altında, davanın özelliklerini ve ihlal kararlarının dayandığı nedenleri göz önünde tutarak; Mahkeme, hükümetin başvurucunun tutukluluğunun sona erdirilmesi için gereken her türlü önlemi alması ve tahliyesini derhal sağlaması gerektiği görüşündedir.'
Sözleşme’nin 46/1 maddesi gereğince, AİHM kararları devletler bakımından bağlayıcı ve uygulaması zorunludur. Kavala kararında, AİHM kararın nasıl uygulanacağını açıkça belirtmiştir: Osman Kavala derhal serbest bırakılmalıdır.
Anayasa’nın 90/5 maddesi, AİHM kararlarına Türk yasalarına göre öncelik verilmesini öngörerek, Sözleşme’yi Türk hukuk sisteminin bir parçası haline getirmiştir. Bu nedenle AİHM kararlarının uygulanmaması, Anayasa’ya da aykırılık oluşturur.
Burada sorun, Kavala davasında AİHM, İkinci Dairesi’nin verdiği karar henüz kesinleşmediğinden, “derhal tahliye” talebinin karar kesinleşmeden geçerli olup olmadığıdır.
Sözleşme’ye göre AİHM’in Daire Kararları üç yoldan kesinleşir:
a. Taraflar, üç ay içinde Daire kararının AİHM Büyük Dairesi’ne götürülmesini talep edebilirler. Böyle bir talep yapılmazsa, Daire kararlarının verildiği tarihten üç ay sonra karar kesinleşir.
b. Taraflardan biri, Daire kararının Büyük Daire’ye götürülmesini talep ederse, 5 yargıçtan oluşan bir panel bu talebi inceler. Talebi kabul eder ya da reddeder. Talebi reddetmişse, reddedildiği tarihte karar kesinleşir.
c. Dava, Büyük Daire’de yeniden görülürse, Büyük Daire kararıyla kesinleşir.
Bundan da anlaşılacağı gibi, her üç yol da zaman isteyen prosedürlerdir.
İkinci Daire yargıçlarının, kararın kesinleşmediğinin, kararın hangi yollardan kesinleşeceğinin bilincinde oldukları kuşkusuzdur. Buna rağmen, Kavala’nın derhal tahliyesine hükmetmeleri özel bir anlam taşımaktadır.
Kararın kesinleşmemiş olmasına rağmen, başvurucunun derhal tahliyesinin öngörülmesi, 5/1 ve 18. maddelerin ihlaline yol açan nedenlerden kaynaklanmaktadır. AİHM’in 5/1 ve 18 . madde incelemelerini, birbirine bağlı iki aşamalı bir süreç olarak görmek gerekir. Zaten 18. Madde tek başına uygulanamaz. Ancak başka bir madde ile birlikte uygulanır.
Birinci aşamada, yani 5/1 incelemesinde, AİHM, tutuklamanın makul bir şüpheye dayanıp dayanmadığını araştırır. Kavala davasında AİHM, tutuklamanın makul bir şüpheye dayanmadığını saptamıştır.
İkinci aşamada, yani 18. Madde incelemesinde, AİHM tutuklamanın gerçek amacının ne olduğunu araştırır. Tutuklama, yasa maddeleri arkasına saklanmış gizli, meşru olmayan bir amaçla gerçekleştirilmişse, bu takdirde 18. Maddenin ihlali söz konusu olur.
Kavala davasında AİHM, 18. Maddenin ihlaline karar verirken şu noktalardan hareket etmiştir:
1. İddianamenin inandırıcı olmaması: İddianameye konulan ve suç delili olarak gösterilen belgelerin pek çoğu Sözleşme’de yer alan hakların kullanılmasına ilişkin yasal eylemlerdir. Avrupa Konseyi organları ile yazışmalar, yabancı bir heyetin ziyaretinin örgütlenmesi gibi. İddianameye konulan çok sayıda telefon konuşmasının atfedilen suçla ilgisi yoktur. Savcılığın davranışı, gerçek amacın bir insan hakları savunucusu ve sivil toplum aktivisti olan başvurucunun susturulmak istendiği iddiasını doğrulamaktadır.
2. Zaman faktörü: Başvurucu, Gezi olaylarından dört yıl sonra tutuklanmıştır. Bu kadar zaman neden beklendiğine ilişkin olarak Hükümet, inandırıcı bir açıklama getirememiştir.
3. Cumhurbaşkanı’nın konuşmaları: İddianame hazırlanmadan önce Cumhurbaşkanı yaptığı iki konuşmada başvurucuyu suçlamış, iddianamede de benzer ifadeler yer almıştır.
4. Davaya müdahil olan İnsan Hakları Komiseri ve sivil toplum örgütlerinin, bu davanın Türkiye’de sivil toplum ve insan hakları savunucuları üstünde artan baskıların bir göstergesi olduğunu ileri sürmeleri de kararda etkili olmuştur.
Bu hususlar bir bütün olarak ele alındığında, AİHM, tutuklamanın başvurucuyu susturmak amacını taşıdığı sonucuna varmıştır. Aynı zamanda, başvurucuya yöneltilen suçlamaların insan hakları savunucuları bakımından caydırıcı bir etki yaratacağı görüşündedir.
18. madde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin önemli bir maddesidir. Maddenin amacı iktidarın kötüye kullanılmasını önlemektir. Bu amacı gerçekleştirmek için, 18 madde devletlerin,temel hak ve özgürlükleri Sözleşme’de öngörülmeyen ve meşru olmayan nedenlerle sınırlandırmalarını yasaklamıştır (Merabishvili / Gürcistan kararı 28.11.2017).
Sözleşme’nin hazırlık çalışmalarından anlıyoruz ki, 18. Maddeyi yazanların endişesi, devletlerin, Sözleşme’deki hakları sınırlarken meşru olmayan gerçek amaçlarını bir meşruiyet örtüsü altına saklamaları ve böylelikle Sözleşme’yi kötüye kullanmalarıdır. 18 madde bunu önlemek için yazılmıştır. (Örneğin, Sözleşme’nin yazarlarından Fransız hukuçu ve milletvekili Pierre-Henri Teitgen’in 7.09.1949 tarihinde Avrupa Konseyi Danışma Meclis’inde yaptığı konuşma).
Sözleşme’deki hak ve özgürlüklerin meşru olmayan amaçlarla sınırlanması, insan haklarının ihlaline yol açtığı gibi, Sözleşme’nin temelini oluşturan demokrasi ve hukuk devleti ilkelerine de aykırıdır. Devletlerin, bu tür davranışlarla hukukun getirdiği sınırlamalardan kurtulup keyfi bir tutum içine girmeleri tehlikesi bulunmaktadır. 18. madde, AİHM’e Sözleşme’nin üzerinde inşa edildiği temel değerleri koruma olanağı vermektedir.
Kavala kararında, AİHM 2. Dairesi, 5/1 ve 18. maddelerinin ihlaline karar vermiştir. Başka bir deyişle, tutukluluğun makul bir şüpheye dayanmadığı, gerçek amacın ise bir insan hakları savunucusu olan başvurucuyu susturmak olduğu sonucuna varmış ve başvurucunun “derhal” serbest bırakılması gerektiğine hükmetmiştir.
AİHM’in 46 madde altında başvurucunun “derhal” bırakılması yolundaki kararını uygulamak için kararın kesinleşmesini beklemek, tutukluluğun hukuka aykırı olarak sürdürülmesinin sonuçlarının giderek büyümesine neden olacaktır. Karar, Büyük Daire kararıyla kesinleşirse, 2 yıla yakın, Büyük Daire’ye götürülme talebi olmaması ya da talebin reddedilmesi nedeniyle kesinleşirse, 3-6 ay arası bir süre, başvurucu, meşru olmayan bir amaçla ve hukuksal dayanak olmadan, keyfi bir şekilde özgürlüğünden yoksun bırakılmış olacaktır.
Böyle hukuken kabul edilemez bir durumu önlemek için, 2. Daire kararında “derhal” kelimesini kullanarak kararın kesinleşmesini beklemeden başvurucunun serbest bırakılmasını hükme bağlamıştır.
Böyle bir ihlalin sürmesi, aynı zamanda yukarda belirtildiği gibi, Sözleşme’nin dayandığı temel değerlere yönelik bir tehdit oluşturacaktır. Bu nedenle de, AİHM 2. Dairesi Osman Kavala’nın derhal serbest bırakılarak ihlale son verilmesini öngörmektedir.
Kararda yer alan başka bir husus da şudur: Kavala’nın derhal serbest bırakılmaması ve ihlalin devam etmesi, AİHM kararlarının bağlayıcı ve uygulanması zorunlu olduğunu belirten Sözleşme’nin 46/1 maddesinin ihlalini oluşturacaktır.
Başka bir deyişle, başvurucunun derhal serbest bırakılmaması yeni bir insan hakkı ihlali oluşturacaktır.
Ilgar Mammadov/ Azerbaycan kararında (29 Mayıs 2019) AİHM Büyük Dairesi, kararların uygulanması konusunda şöyle demektedir. “Mahkeme’nin (AİHM) kararlarının uygulanması için taraf devletlerin iyi niyeti gereklidir. ... Sözleşme’nin temel yapısı, taraf devletlerdeki resmi makamların iyi niyetle hareket edeceği varsayımına dayanmaktadır. Bu yapının bir parçası olan kararların uygulanması da iyi niyetle ve kararın sonucuna ve ruhuna uygun olmalıdır. İyi niyetli uygulama yükümlülüğü, Mahkeme’nin 18. Maddenin ihlaline karar verdiği durumlarda çok büyük bir önem taşımaktadır. Zira 18. Maddenin amacı, iktidarın kötüye kullanılmasını önlemektir.” (paragraf 214)
Kavala davasıyla da, karar iyi niyetle uygulanmalı ve Osman Kavala derhal tahliye edilmelidir."
